다음은 헌법재판소 홈페이지에 게재된 사후매수죄 헌법소원 결정문 요약문 

2012년 12월 27일 선고사건
사건번호 2012헌바47
사건명 공직선거법제232조 제1항 제2호위헌소원
선고날짜 2012.12.27 자료파일
종국결과 각하,합헌

결정 요약문

헌법재판소는 2012년 12월 27일 재판관 5(합헌) : 3(위헌)의 의견으로, 교육감선거와 관련하여 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 금전을 제공한 사람을 형사처벌하도록 하고 있는 공직선거법 관련규정이 헌법에 위배되지 않는다는 결정을 선고하였다.
위 규정은 이에 대한 합리적 해석기준을 도출할 수 있어 죄형법정주의상 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 후보자 사퇴 이후의 금전 제공행위를 금지하는 것은 선거에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 한 방안이 될 수 있으며 이로 인한 기본권 제한의 정도가 정당한 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에 있으므로 과잉금지원칙에도 위배되지 아니한다고 판단한 것이다.
이에 대하여 위 규정은 금지되는 구성요건의 내용이 무엇인지 불분명하여 명확성원칙에 위배되고, 대법원의 해석에 입각하여 살펴보더라도 정치적 표현의 자유 내지 일반적 행동자유권을 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위배된다는 재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견이 있다.

□ 사건의 개요 및 심판의 대상

― 사건의 개요
○ 청구인(곽OO)은 2010년 실시된 서울특별시 교육감 선거에서 당선된 사람으로서, 위 선거의 후보자였던 사람(박OO)에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전(2억 원)과 공직(서울교육발전자문위원회 부위원장)을 제공한 혐의로, 2011. 9. 21. 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반죄로 기소되었다.
○ 청구인은 제1심(서울중앙지방법원) 소송 계속 중 자신에 대한 기소의 근거가 된 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 헌법에 위배된다고 주장하면서 이 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.
○ 위 신청에 대하여 서울중앙지방법원은 2011. 12. 29. 일부 각하, 나머지 기각의 결정을 하고, 2012. 1. 19. 청구인에 대해 벌금 3천만 원을 선고(금전 제공 부분은 유죄, 공직 제공 부분은 무죄)하였다.
○ 이에 청구인은 2012. 1. 27. 공직선거법 제232조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 공직선거법조항’)에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

※ 이 사건 헌법소원심판청구 후 법원 사건 경과
- 서울고등법원(2012노248) : 2012. 4. 17. 징역 1년 선고(제1심과 양형만 달리함)
- 대법원(2012도4637) : 2012. 9. 27. 상고 기각(금전제공 부분만 유죄, 징역 1년 확정)

― 심판의 대상
이 사건 심판대상은 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 본문 중 「공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제232조 제1항 제2호 중 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 ‘금전’ 또는 ‘공사의 직’을 제공하는 행위를 한 자에 관한 부분」을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.

지방교육자치에 관한 법률 제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」 …(중략)… 제219조부터 제262조까지, …(중략)… 중 시·도지사 및 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다. (이하 생략)
공직선거법 제232조(후보자에 대한 매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 후보자가 되지 아니하게 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 후보자가 되고자 하는 자나 후보자에게 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 제1호에 규정된 행위를 한 자 또는 그 이익이나 직의 제공을 받거나 제공의 의사표시를 승낙한 자
2. 후보자가 되고자 하는 것을 중지하거나 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자가 되고자 하였던 자나 후보자이었던 자에게 제230조 제1항 제1호에 규정된 행위를 한 자 또는 그 이익이나 직의 제공을 받거나 제공의 의사표시를 승낙한 자
공직선거법 제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(괄호 안 생략) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원(괄호 안 생략) 또는 참관인(괄호 안 생략)·선장·입회인에게 금전·물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

□ 결정이유의 요지

― 이 사건 심판대상조항 중 ‘공사의 직을 제공하는 행위에 관한 부분’_ 각하
청구인은 서울특별시 교육감 선거의 후보자였던 사람에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전과 공직을 제공한 혐의로 기소되었으나, 이 중 공직 제공 부분에 대하여는 무죄판결이 확정되었다. 그러므로 이 사건 심판대상조항 중 ‘공사의 직을 제공하는 행위’에 관한 부분은 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지지 아니하므로 이 부분에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

― 이 사건 심판대상조항 중 ‘금전을 제공하는 행위에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) _ 합헌

○ 죄형법정주의상 명확성의 원칙 위배 여부
이 사건 법률조항의 문언 내용, ‘대가’라는 개념의 통상적 의미와 용법, 입법연혁과 규정형식, 관련 규정과의 체계, 그리고 공직선거법의 입법목적 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 후보자를 사퇴한 데 대한 보수 또는 보상을 목적으로 후보자이었던 사람에게 금전을 제공하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석되고, 구체적으로 개별 사건에서 ‘대가를 지급할 목적’이 있었는지 여부는 금전 제공자와 사퇴한 후보자와의 관계, 후보자 사퇴가 금전 제공자에게 미친 영향, 행위자가 금전을 제공한 동기, 경위 및 과정 등 당해 금전제공행위에 관한 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수 있다.
이처럼 이 사건 법률조항의 경우 그 의미를 명확하게 파악할 수 있는 합리적 해석기준을 어렵지 않게 도출할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 위와 같은 방법을 통해 이 사건 법률조항이 금지하고 있는 행위의 내용을 충분히 파악할 수 있고, 나아가 자의적인 법 해석이나 집행도 배제되어 있다고 판단된다.
따라서 이 사건 법률조항은 명확성 원칙에 반하지 아니한다.

○ 과잉금지원칙 위배 여부
- 이 사건 법률조항이 추구하는 피선거권의 불가매수성과 선거의 공정성 확보라는 입법목적은 정당하며, 후보자 사퇴 이후의 금전 제공행위를 처벌하는 것은 주기적으로 계속되는 선거에서 ‘후보자 사퇴의 대가’에 대한 기대를 차단하여 선거 문화의 타락을 막을 뿐 아니라 선거의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 데에 효과가 있을 것으로 본다.
- 이 사건 법률조항은 후보자이었던 사람이 후보자를 사퇴한 후 그에 대하여 이루어지는 모든 금전 제공행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 후보자를 사퇴한 데 대한 ‘대가를 목적으로’ 제공되는 금전 제공행위에 한하여 처벌하여 규제의 대상을 한정하고 있다.
당해 사퇴행위에 직접적인 형태로 영향을 미치는 사전의 이익제공행위만을 규제할 것인지, 나아가 대가 수수에 대한 기대 형성 여지를 원천적으로 차단하여 간접적인 형태로 선거문화에 영향을 미치고 국민의 신뢰를 해하는 사후의 이익제공행위까지 규제할 것인지는 기본적으로 그 특정한 행위를 둘러싼 선거 문화와 풍토, 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항인데, 우리나라 선거문화 현실, 선거부정 방지에 대한 국민의 기대 등을 고려할 때 이러한 규제의 필요성을 인정한 입법자의 결단을 탓하기는 어렵다.
이른바 정책연합에 따른 후보단일화의 경우, 선거비용 보전이 합법적으로 형성된 정책연합의 합의사항 실행을 위하여 통상적으로 필요한 범위 내에서 이루어진 것으로 평가되고 당해 선거비용 보전이 선거 문화의 타락을 유발하여 선거 공정성에 대한 국민의 신뢰를 저해하는 정도에 이르지 않는 것으로 판단된다면 이 사건 법률조항의 대가성이 존재하지 아니하는 것으로 해석될 수 있다.
- 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 피선거권의 불가매수성 및 선거의 공정성, 그리고 이에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공공의 이익은 민주사회에서 매우 중요한 가치이고, 이 사건 법률조항으로 인한 정치적 표현의 자유 내지 일반적 행동자유권의 제한은 이러한 공익을 실현하기 위해 필요한 범위 내에 있는 것으로 보이므로, 이 사건 법률조항으로 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 균형이 상실되었다고 보기는 어렵다.
- 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

○ 법정형의 위헌 여부
이 사건 법률조항에 의하면 후보자가 사퇴한 이후에 비로소 금전을 제공할 의사를 가지게 된 경우에도 사퇴 이전에 부당행위가 개입한 경우와 같은 법정형을 적용하여 결국 당선무효형이 선고되는 것을 피하기는 어려우나, 이는 금권의 영향력을 활용하여 후보자의 피선거권 행사의 불가매수성을 침해하는 행위를 특히 엄격하게 규제하려는 입법자의 형사정책적 판단에 말미암은 것이다. 법정형의 종류와 범위의 선택에서 인정되는 광범위한 입법재량 그리고 이 사건 법률조항 위반시 벌금형의 선고유예도 가능하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항의 법정형이 헌법상 책임원칙과 평등원칙에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다.

※ 공소시효에 관한 주장에 대하여
: 이 사건에서 공소시효에 관한 청구인의 주장은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 주장이 아니라 공직선거법 제268조 제1항 본문의 위헌 여부에 대한 주장이므로, 이 사건에서는 그 위헌 여부에 대하여 따로 판단하지 아니함.

□ 재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견(이 사건 법률조항에 대한 위헌의견)의 요지

○ 죄형법정주의상 명확성의 원칙 위배 여부
형벌규정의 경우 더욱 엄격한 명확성이 요구됨에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 ‘후보자에 대한 매수 및 이해유도죄’라는 제목 아래, “사퇴한 데 대한 대가를 목적으로”라는 우리 어법에 맞지도 않는 불명확한 표현을 사용함으로써 이 사건 법률조항의 보호법익과 그에 의하여 금지되는 구성요건의 내용이 무엇인지 불분명하게 만들고 있다. 이러한 문제점은 이 사건 법률조항의 목적범 여부에 관한 대법원과 하급심 법원의 판단이 달랐던 데에서도 여실히 드러난다. 결국 이 사건 법률조항은 이에 대한 판단에 법적용자의 자의가 개입할 소지를 열어주고 있어 명확성원칙에 위배된다.

○ 과잉금지원칙 위배 여부
이 사건 법률조항에 대한 대법원의 해석에 입각하여 살펴보더라도, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 헌법상 정치적 표현의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다.
- 공직선거에서 피선거권의 불가매수성과 선거의 공정성이라는 가치 자체는 정당하다 할 것이나, 후보를 매수할 추상적 위험도 없는 시점, 특히 선거 종료 후의 금전 제공행위를 처벌하는 것은 사퇴 의사결정이나 선거결과에 부정한 영향을 미칠 위험성이 없는 행위를 규제하는 것으로 피선거권의 불가매수성과 선거의 공정성 확보와는 무관하다.
사실 선거와 관련하여 후보자였던 자에 대하여 금전을 제공하는 행위를 제한하는 이유가 피선거권의 불가매수성과 선거의 공정성 확보라고 한다면 금전 제공자에 대한 제재는 원칙적으로 후보자 사퇴를 유인하는 부당한 선행행위가 있는 경우로 한정함이 상당하며, 이러한 경우에 대한 규제는 공직선거법 제232조 제1항 제1호에 의한 처벌만으로도 족하다.
- 가사 추상적이나마 계속성 있는 제도로서의 선거에 관한 공정성 및 피선거권의 불가매수성 확보를 이유로 이 사건 법률조항에 대하여 기본권 제한 수단의 적정성을 인정한다고 할지라도, 이 사건 법률조항은 다음의 점에서 기본권 침해의 최소성 원칙에 반한다.
이 사건 법률조항은 금전을 제공하는 주체가 누구인지, 금전을 제공하는 시기가 언제인지, 그리고 후보자의 사퇴 이전에 사퇴를 유도하는 부당행위가 있었는지 여부 등을 불문하고 일단 후보 사퇴행위를 한 자에게 그 사퇴행위와 대가관계에 있는 금전을 제공하는 모든 행위를 금지하고 있어, 그 규제 범위가 지나치게 광범위하다. 이와 관련하여 인적 범위에 제한을 두는 방법, 적용시기에 제한을 두는 방법, 그리고 행위태양에 제한을 두는 방법 등 기본권 제한을 보다 완화시키는 방안을 강구할 수 있고, 이러한 방법으로도 이 사건 법률조항의 입법목적을 실질적으로 달성할 수 있다.
나아가 이 사건 법률조항은 오늘날 민주주의 정치과정에서 지극히 정상적인 정치행태라 할 수 있는 정치적 결합에 입각한 후보단일화 과정에서 자연스럽게 논의될 수 있는 선거비용 보전에 관한 교섭 자체를 곤란하게 하여 정치활동의 자유를 지나치게 제한한다. 완전한 선거공영제가 실시되고 있지 않아 선거비용의 상당부분을 후보자가 부담하고 있는 우리나라 선거 실정을 감안할 때, 정책연합 내지 선거연대의 합법성 및 필요성에도 불구하고 이에 기한 후보단일화 과정에서 발생하는 민주주의의 비용인 선거비용의 보전 문제를 외면하는 것은 바람직하지 않으며, 이러한 경우의 후보자간 선거비용 분담이 선거문화를 타락시키고 선거에 대한 신뢰를 훼손하는 것으로 볼 수도 없다. 결국 선거의 공정이란 이름 아래 정당화될 수 있는 후보자 매수에 대한 형사처벌은 후보자 사퇴의 목적이 정치적 의사형성이 아니라 사퇴자 개인의 사적인 이익형성에 있는 경우로 한정될 수밖에 없다.
비교법적 관점에서 보더라도, 이 사건 법률조항과 동일한 규제는 일본 이외에는 찾아 볼 수 없고, 그나마 일본의 경우에도 최근에는 관련 조항을 적용하여 처벌한 사례를 찾기 어렵다.
- 공직선거에 있어서 선거의 공정성이나 피선거권의 불가매수성 자체가 매우 중요한 가치임에 틀림이 없으나, 후보자 사퇴 이전의 매수행위를 금지하는 규정이 있음에도 불구하고 별도로 이 사건 법률조항을 두어 추가적으로 달성하려는 공익은 그 실체가 불분명하거나 막연한 위험에 기초하고 있다. 이에 반해 정책연합에 따른 후보단일화가 합법적인 정치행태의 하나로 인식되고 있는 오늘날 정치 현실에서 이 사건 법률조항으로 인한 정치적 표현의 자유 내지 일반적 행동자유권의 제한 정도는 결코 적지 않다.
후보단일화는 앞으로도 특정 정파를 초월하여 공직선거에서 계속 출현할 수 있는 정치현상이라는 점을 감안할 때, 이러한 제한은 오히려 음성적인 금품 수수행위를 초래할 수도 있고, 후보단일화에 따른 선거비용 보전의 법 위반 여부를 둘러싼 끊임없는 정치적 논쟁을 야기하여, 향후에도 정치적 불안정 및 정치과정의 사법의존성을 심화시키는 요인이 될 소지가 있다. 결국 이 사건 법률조항으로 인해 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적인 효과 사이에는 합리적인 비례관계를 인정하기 어렵다.
- 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배된다.